miércoles, 25 de julio de 2007

Apuntes: Requisitos para el dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU)

“Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.”

La Constitución admite el dictado de decretos de necesidad y urgencia bajo la condición sustantiva de que concurran circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes. Veda su dictado en cuatro materias; penal, tributaria, electoral y sobre partidos políticos.

Este artículo nos indica que el Poder Ejecutivo no puede dictar disposiciones de carácter legislativo (siguiendo así la teoría de Montesquieu de la división y control reciproco entre poderes) pero da excepciones cuando sea imposible la sanción por el Congreso y mientras no se traten de las materias anteriormente citadas.

Los requisitos formales de los decretos de necesidad y urgencia se exigen al momento de su dictado y con posterioridad a ello. La decisión debe tomarse por el Presidente en acuerdo general de ministros, incluido el jefe de gabinete. Es decir, la determinación de dictar un decreto de necesidad y urgencia debe estar presidida de una consideración y debate en el seno de gabinete. La Constitución no indica el quórum, pero se entiende que al ser una medida excepcional, deben concurrir todos los ministros, quienes una vez debatido el asunto, están obligados a firmar el decreto.

Después de la firma del decreto, corresponde el examen y control del mismo por el Poder Legislativo. Para ello, el jefe de gabinete, personalmente y dentro de plazo de diez días, debe someter la medida a consideración de la Comisión Bicameral. Esta debe elevar su despacho en un plazo de diez días a cada Cámara para su tratamiento, A fin de reglar el trámite y los alcances de al intervención del Congreso, éste debe dictar una ley especial mediante una mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.

Hay que tener en cuenta que la Corte Suprema, en el caso “Peralta” (previo a la Reforma del 94’), entendió que la convalidación por parte del Congreso podía ser también tácita, en caso de silencio.
El fallo “Peralta” se invocó en varios casos para justificar la facultad del Poder Ejecutivo de dictar estos decretos, luego expresamente incorporado en la Reforma del 94’.

La Constitución, prevé el marco normativo en el cual una decisión del Poder Ejecutivo de naturaleza legislativa será, excepcionalmente válida, en tanto concurran las circunstancias que la misma norma establece. Esto señala el carácter excepcional de los decretos de necesidad y urgencia.
El Estado de Derecho exige que se limite el dictado de decretos de necesidad y urgencia a situaciones excepcionales, que tengan su origen en causas ajenas a quienes ostentan el poder, además de someterlos a un estricto control parlamentario y judicial en casos concretos.

En la interpretación del Dr. Cassagne, las razones que justifican el dictado de este tipo de reglamentos, deben existir simultáneamente en una situación caracterizada por: a) Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado o de grave riesgo social, en tal sentido, la emisión del acto ha de ser inevitable e imprescindible y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias de muy difícil, sino imposible, reparación ulterior; b) Una proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento; y c) La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios.

Las circunstancias deben ser excepcionales de manera objetiva, con el fin de evitar que se dicten estos reglamentos por intereses políticos o partidarios y no como reglamentación a una situación de emergencia.

El ejercicio de los institutos de emergencia fue el argumento utilizado para producir severas lesiones a nuestro Estado de Derecho, al orden constitucional, al sistema republicano y a los derechos individuales.
En tal ejercicio, el Poder Ejecutivo actuó de manera exorbitante profundizando el hiper - presidencialismo que padecemos.
El Poder Legislativo también fue responsable de estos desaciertos institucionales, al sancionar las leyes respectivas, al efectuar delegaciones legislativas en el Poder Ejecutivo; no realizando control político de las medidas y abdicando sus funciones esenciales.
En cuanto al Poder Judicial, no siempre ejerció un firme control de constitucionalidad, lo que evidenció su falta de independencia.
Debemos afirmar que no hay ninguna emergencia que pueda estar por encima de la Constitución Nacional ni que pueda suspender la vigencia de la misma

De la lectura de la manda constitucional se advierte que la producción de decretos de necesidad y urgencia después de la Reforma de 1994, ya no podrá ser asumida por presidente alguno. Sino que para su dictado deberán concurrir las voluntades del presidente, acuerdo general de ministro, refrendo de jefe de gabinete y contralor por parte de la Comisión Bicameral creada por la Constitución.
Según Quiroga Lavié el decreto de necesidad y urgencia es un instrumento de gobernabilidad, y lo malo que trae aparejado es que no existan normas que lo regulen, porque la omisión de reglas impide poder determinar si ha habido o no violación de las mismas. Ponerle reglas a una situación de excepción no significa otra cosa que limitarla.

Procedimiento:

Flexibilizando el principio de legalidad que consagra la Constitución Nacional en el artículo 19, la normativa en análisis le atribuye al presidente de la Nación la posibilidad de dictar “decretos de necesidad y urgencia”. Se trata de dos calificativos que exceden al voluntarismo subjetivista del presidente de la república; y donde el trámite ordinario, por más acelerado que sea no proporciona una solución satisfactoria.
Cuando medien circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir el trámite ordinario previsto para la sanción de las leyes, el máximo jefe del Ejecutivo se instaura en colegislador que decide e inicia el proceso normativo en el seno del gabinete (sin exigirse quorum).
Quedarán excluidas las siguientes cuatro materias: penal, tributaria, electoral y el régimen de los partidos políticos. María Angélica Gelli en su Constitución Comentada explica que las dos primeras prohibiciones concuerdan con el principio de legalidad inherente ellas, mientras que las últimas son fruto de la desconfianza acaecida entre los líderes políticos del debate convencional constituyente.
La decisión del presidente debe contar con el acuerdo general de ministros, incluido el Jefe de Gabinete. Todos ellos deberán refrendar el decreto.
El jefe de gabinete personalmente procederá, en un plazo de diez días, a someter la cuestión ante la Comisión Bicameral Permanente. Este instituto se integrará respetando las proporciones políticas de cada cámara (50 % de los miembros de la cámara de diputados y 50 % de la de Senadores) y tiene a su cargo el examen y control de los decretos. Deberá expedirse sobre la constitucionalidad y la oportunidad, el mérito y la conveniencia de las
medidas adoptadas. Su despacho, a pesar de ser un requisito formal, no es vinculante para el Congreso.
Correrá un nuevo plazo de diez días para que la comisión remita su despacho al plenario de cada cámara que le dará tratamiento inmediato y expreso.
Si la cuestión queda sin tratamiento, tanto por parte del Jefe de Gabinete como por la Comisión Bicameral Permanente, se considera que las cámaras tienen competencia constitucional directa. Pero sí éstas tampoco lo tratan, se entiende derogado; en virtud del principio normativo del artículo 82 según el cuál, nunca hay aprobación legislativa tácita. O aquello que Quiroga Lavé llama “la deslegalización ficta si no existe resolución legislativa expresa”, en interpretación concordante con el artículo 71 bis que requiere la manifestación expresa de la voluntad de las cámaras; bajo pena de nulidad absoluta.
Por otra parte, si los convencionales hubieran querido incorporar la aprobación ficta lo hubieran hecho en el texto constitucional. El silencio no puede hacer nacer derecho público, así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, más aún implica el rechazo ficto de una pretensión jurídica.
El artículo 99 inciso 3 último párrafo consagra la sanción de una ley especial con mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara con el propósito de regular el trámite y los alcances de la intervención del congreso. Esta ley nunca fue sancionada e implica una apertura en cuanto a la reglamentación legal, en lo que es la desembocadura trascendental para el destino último de los decretos de necesidad y urgencia; fuertemente criticada por Bidart Campos en su obra.
La ley especial que se dicte a tales efectos, debe prever un procedimiento único y conjunto para la promulgación parcial de leyes del artículo 80; y
deberá regular las etapas posteriores a la emisión y los requisitos adjetivos porque de lo contrario se estaría modificando la normativa constitucional.

Hay un amplio control de constitucionalidad, que recae en un doble presupuesto:
a) el cumplimiento de los recaudos que exige la Constitución, y
b) la verificación del seguimiento ulterior.

Cuando se convierte en ley un decreto que fue inicialmente inconstitucional, el vicio no se purga.

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